Lors du licenciement d’un salarié protégé, le CSE et l’inspecteur du travail doivent être consultés.
Les salariés protégés dont le licenciement doit être soumis à l’avis préalable du CSE (en application des articles L.2421-3 et l.2421-6) sont :
- les élus titulaires ou suppléants
- les représentants syndicaux
- les représentants de proximité du CSE
- le membre d’une commission paritaire d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture
- le représentant du personnel d’une entreprise extérieure, désignée à la CSSCT d’un établissement comprenant au moins une installation classée
- En revanche, le licenciement d’un représentant de section syndicale ou d’un délégué syndical n’est pas visé par cette obligation, sauf dans les entreprises de moins de 300 salariés, dans lesquelles le DS est de droit représentant syndical au CSE (C. trav., art. L. 2143-22).
Dans les entreprises comptant moins de 50 salariés
Le CSE n’a pas à être consulté sur le projet de licenciement d’un membre du CSE à moins qu’un accord collectif ne prévoit une telle consultation
C’est en ce sens qu’a été rendue une décision du Conseil d’État, [nº 453069] en date du 29 décembre 2021.
Elle a ainsi confirmer l’interprétation du ministère du travail.
Pour rappel, c’est l’article L.2421-3 du Code du travail qui définit la procédure applicable au licenciement d’un membre élu ou d’un représentant syndical au CSE, ou encore d’un représentant de proximité.
Avant d’adresser la demande d’autorisation à l’inspecteur du travail, le licenciement envisagé « est soumis au CSE, qui donne un avis sur le projet de licenciement … ».
Et « lorsqu’il n’existe pas de CSE dans l’établissement, l’inspecteur du travail est saisi directement ».
Saisi à l’occasion d’un contentieux sur un recours en annulation d’une autorisation de licenciement, le Conseil d’Etat a statué dans le même sens que le ministère du travail : « dans les entreprises comptant entre 11 et 49 salariés, le CSE n’a pas à être consulté sur le projet de licenciement d’un membre élu à la délégation du personnel au CSE titulaire ou suppléant ou d’un représentant syndical au CSE ou d’un représentant de proximité du CSE ».
Une exception : « sauf si une telle consultation a été prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L. 2312-4 », disposition plus favorable possible pouvant résulter d’un accord collectif de travail.
Le licenciement peut être prononcé si les faits reprochés ont persisté après l’expiration du statut protecteur
Il est interdit de licencier un salarié protégé au terme de la période de protection en se fondant sur des faits commis pendant celle-ci et qui auraient donc dû être soumis à l’inspecteur du travail.
En revanche, la Cour de cassation dans un arrêt n°224 du 16 février nº 20-16.171, valide le licenciement du salarié dont le comportement fautif a persisté après l’expiration de la période de protection.
Les faits
À la suite de sa candidature aux élections professionnelles, un salarié a bénéficié de la période de protection de 6 mois. Plus d’un mois après l’expiration de cette période de protection, il est convoqué à un entretien préalable puis licencié pour faute en raison d’un « comportement irrespectueux et humiliant à l’encontre de [sa] collaboratrice et de [ses] collègues » et de la persistance d’un comportement agressif.
La cour d’appel avait annulé le licenciement et ordonné la réintégration du salarié, jugeant que l’autorisation de l’inspection du travail était requise et n’avait pas été sollicitée en l’espèce.
L’employeur a alors formé un pourvoi, avec deux arguments principaux :
– les faits reprochés ont persisté après la période de protection ;
– il n’en avait pas connaissance avant l’expiration de la période de protection.
La Cour de cassation, après avoir rappelé le principe d’irrégularité d’un licenciement prononcé au terme de la période de protection pour des faits commis pendant cette période et qui auraient dû être soumis à l’inspecteur du travail, ajoute ici que
« la persistance du comportement fautif du salarié après l’expiration de la période de protection peut justifier le prononcé d’un licenciement », sans qu’il ne puisse donc être reproché à l’employeur de ne pas avoir saisi l’inspecteur du travail à l’époque des faits.
Pour rappel, il faut se placer à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable pour déterminer si le salarié bénéficie du statut protecteur. L’autorisation de l’inspecteur du travail n’est requise que s’il est protégé à cette date.
